Tribunal de Contas (TC)

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No seu mais recente acórdão, o Tribunal de Contas pronuncia-se sobre a legalidade de cláusula no caderno de encargos (para aquisição de serviços) que estabeleça requisitos mínimos que a equipa técnica do concorrente deva obrigatoriamente cumprir (sob pena de exclusão da proposta).

O TC entende que as limitações à concorrência daí advenientes são admissíveis desde que respeitem "os princípios da necessidade, da proporcionalidade e da igualdade, devendo ser devidamente fundamentadas com recurso a critérios objetivos”. Caso contrário, atingir-se-á o interesse da entidade adjudicante (quanto menor a amplitude da concorrência, menor a qualidade da contratação) e dos operadores económicos (impossibilidade de acesso ao mercado público).

Para restringir legalmente a concorrência num procedimento de aquisição pública, a entidade adjudicante deve conseguir responder objetivamente às seguintes questões:

• [Teste da necessidade] A restrição é necessária para o fim que se visa alcançar?
• [Teste da proporcionalidade] Sendo-o, a restrição é proporcional (limita-se ao estritamente necessário)?

No entanto, a situação excecional de exigência de experiência prévia em certas atividades e/ou junto da própria entidade adjudicante (conhecida por lock-in, dado que a entidade adjudicante fica, por força dessa exigência, obrigada na prática a celebrar contratos futuros só com aquele operador económico), implica uma fundamentação mais desenvolvida, "sendo necessário justificar em termos técnicos, e com caráter necessariamente objetivo, o fundamento e a necessidade dessa restrição”.

Bruno Tabaio

Contratação pública

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Sumário:

1. O respeito pelo princípio da concorrência e seus corolários subjaz a qualquer  atividade de contratação pública, por força de imperativos comunitários, por  direta decorrência de normas constitucionais, por previsão da lei aplicável à  contratação e por imposição da legislação financeira e dos deveres de  prossecução do interesse público e de boa gestão.
2. A aquisição de serviços intelectuais, designadamente de serviços jurídicos,  subordina-se aos princípios gerais de aplicação dos procedimentos  concorrenciais, em função dos valores envolvidos, porque disso não está  expressamente excluída no Código dos Contratos Públicos (CCP), para além de que se subordina à aplicação direta dos princípios do direito comunitário e da Constituição, sujeitando-a a uma obrigação geral de concorrência, transparência e publicidade.
3. O recurso ao ajuste direto para a aquisição de serviços jurídicos, de elevado  valor, tem de estar inequivocamente justificada, fundamentada e demonstrada, em termos de afastar, em concreto e não em abstrato, a viabilidade de qualquer outra solução concorrencial (cfr. art.º 27.º, n.º 1, al.  b) do CCP). 
4. A realização de um ajuste direto sem demonstração inequívoca de que a  natureza das respetivas prestações contratuais são suficientemente precisas  para que sejam qualitativamente definidos atributos das propostas necessários à fixação de um critério de adjudicação nos termos do disposto na al. a) do n.º 1 do art.º 74.º do CCP e de que a definição quantitativa de outros atributos é desadequada a essa fixação, tendo em conta os objetivos da aquisição pretendida, viola o disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 27.º do CCP. 

"II - As sociedades comerciais não podem exercer atividade que não se compreenda no seu objeto social, sob pena de dissolução administrativa, nos termos do art. 142º nº 1 d) do Código das Sociedades Comerciais. Consequentemente, uma proposta pode ser excluída com tal fundamento, já que “o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculação legal” - art. 70º nº 2 f) do CCP;
III - No entanto, tal só deve suceder perante uma atividade que, de forma manifesta, se não possa considerar abrangida, explícita ou implicitamente, no objeto social da sociedade concorrente, uma vez que há também que acautelar os princípios da concorrência e do “favor participationis”."

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Bruno Tabaio

Contratação pública

Uniformiza a Jurisprudência nos seguintes termos: «A submissão de  uma proposta num ficheiro em formato PDF assinado digitalmente que agrupou vários  documentos autónomos não assinados eletronicamente não cumpre a exigência da  assinatura individualizada de cada documento imposta pelo n.º 4 do artigo 57.º do CCP  e pelo n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015.» 

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Bruno Tabaio

Contratação pública

"[...] 3 – O n.º 1 do art.º 403.º do CCP, ao prever que, em caso de atraso na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono de obra pode-lhe aplicar uma sanção contratual por cada dia de atraso, tem em vista as situações em que o empreiteiro, objetivamente, na data do termo do prazo de execução das obras, não concluiu na íntegra a sua execução, seja porque abandonou de modo deliberado a obra que sabia estar inacabada ou porque adotou um outro qualquer comportamento claramente demonstrativo de que não vai concluir a obra que se propôs executar (incumprimento parcial). Ao invés, aquele normativo não está pensado para as situações em que o empreiteiro concluiu os trabalhos objeto da empreitada e comunica tal conclusão ao dono de obra, o qual, porém, entende que a obra não está concluída de forma perfeita e nos exatos termos contratados, detetando defeitos e desconformidades na obra apresentada (cumprimento defeituoso).
4 – A partir do momento em o Empreiteiro comunica formalmente a conclusão dos trabalhos, ainda dentro do prazo de execução da obra, é esse o marco temporal que deve ser considerado tendo em vista apurar se houve ou não atraso na conclusão da obra, por forma a verificar se deverá haver a aplicação de sanções contratuais resultantes de atraso.
5 – Assim não faz sentido considerar, como data de conclusão da obra para efeitos de aplicação de multas contratuais, a data da sua receção provisória, mas antes a data que o empreiteiro comunica ao dono de obra por referência à qual os trabalhos se mostram concluídos, pois que, em rigor, não deverá ser aplicada multa contratual por atraso na conclusão da obra quando o que está em causa, no período de tempo que é tido como atraso, é, precisamente, avaliar se as obras foram concluídas na íntegra e de acordo com os termos contratuais."

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O acórdão apresenta uma distinção clara entre atraso na entrega da obra (artigo 403.º do CCP, sob a epigrafe “atraso na execução da obra”) e atraso na correção de defeitos de obra (artigo 396.º do CCP, sob a epigrafe “defeitos de obra”).

Concluída a execução da obra, o empreiteiro procede à respetiva comunicação ao dono de obra, solicitando a vistoria para efeitos de receção provisória (artigo 394.º/1 do CCP). O hiato temporal entre o momento em que a obra deveria contratualmente estar concluída e o momento de comunicação da conclusão efetiva constitui atraso na entrega da obra, podendo determinar a aplicação das sanções contratualmente previstas (artigo 403.º do CCP, sob a epigrafe “atraso na execução da obra”).

Tendo, na vistoria, sido identificados defeitos na obra (e ainda que tenham impedido a receção provisória), a eventual aplicação de sanções contratuais é apenas relativa ao incumprimento do prazo para correção de defeitos de obra (artigo 396.º/3 do CCP), não ao atraso na entrega da obra, ocorrendo a seguinte tramitação:

1. Notificação, pelo dono de obra, da data de vistoria com mínimo de 5 dias de antecedência (artigo 394.º/3 do CCP);
2. Elaboração e assinatura formal (por dono de obra e empreiteiro) do auto de vistoria (artigo 395.º/1/5/6/7 do CCP);
3. Sendo identificados defeitos da obra que impeçam a receção provisória, identificação dos defeitos no auto (artigo 395.º/2/a/5 do CCP);
4. Notificação, pelo dono de obra, de prazo para correção dos defeitos de obra (artigo 396.º/1/2/3 do CCP);
5. “O prazo fixado para correção de defeitos de obra[…] não começa a contar antes do decurso do prazo para apresentação de reclamação […]” (artigo 396.º/2 do CCP; o prazo para reclamação do empreiteiro é 10 dias, nos termos do artigo 345.º/3 do CCP);
6. Decurso do prazo para correção dos defeitos da obra;
7. Aplicação das sanções contratualmente previstas, pelos dias de atraso na correção de defeitos da obra (artigos 396.º/3 e 325.º/4 do CCP).

Bruno Tabaio

Contratação pública

11.06.2024

II - Se o artigo, relativo ao troço 9º da Empreitada, para o qual não foi indicado na proposta da Recorrida CI o preço unitário, contém uma descrição que é idêntica às que constam dos artigos para os troços 5, 6, 7, 8, 10 e 11 e para cada um e todos estes o preço é um só, o de €475,97, então é também este o preço unitário omitido a corrigir oficiosamente pelo Júri do concurso.

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Num acórdão que explora um zona cinzenta colossal, o Tribunal entendeu admissível a retificação oficiosa pelo Júri (artigo 72.º/4 do CCP) de lapso de escrita por falta de preço num item da lista de quantidades e preços unitários (LQPU) num concurso público para execução de uma empreitada. O Tribunal adotou esta decisão num caso muito concreto:

• A LQPU continha 5 items em tudo idênticos, tendo o concorrente apresentado a quantidade igual em todos os items (1 unidade), mas tendo apresentado preço (também igual) em apenas 4 items (por lapso, não apresentou preço num dos items);
• Também os restantes concorrentes, nas suas propostas, apresentaram quantidades e preços iguais nos 5 items.

Neste sentido, o Júri entendeu (e o Tribunal confirmou) que a falta de preço num item era evidentemente um lapso de escrita, tendo procedido à respetiva retificação oficiosa (artigo 72.º/4 do CCP), acrescentando um preço ao item e, consequentemente, alterando o valor final da proposta. 

Bruno Tabaio

Contratação pública